Todo começo de ano reserva novidades no universo tributário. As surpresas se tornam mais frequentes e demonstram um aparente método, por parte do fisco, de testar os limites legais e constitucionais do sistema jurídico.

O atraso na publicação sobre o Difal – Diferencial de Alíquota do ICMS – acarretou em uma confusão tributária, sem precedentes. Diante da decisão do STF de julgar a cobrança ilegal em fevereiro de 2021 e o atraso na publicação de uma Lei Complementar para garantir a cobrança em 2022, contribuintes passaram a defender que o Difal só deveria valer a partir de 2023. Porém, sem ele, os Estados correm o risco de perder R$ 9,8 bilhões em arrecadação.

PARA SABER MAIS DO TEMA: IMPASSE NO RECOLHIMENTO DO DIFAL 

Diante do impasse, quais são os caminhos para as empresas?

Com esse cenário, os contribuintes terão quatro caminhos:

– Seguir com o recolhimento do tributo da mesma maneira que em 2021 (Procedimento Conservador);

– Observar a noventena e a anterioridade previstas em lei e, desta forma, considerar a obrigatoriedade do Difal apenas em 2023 (Procedimento Arrojado);

– Aplicar a noventena para todos os estados e recolher os tributos a partir de março/abri;

– Entrar com a ação para não pagar o tributo em 2022 – se valendo da declaração de inconstitucionalidade do STF.

Estados que já se posicionaram sobre o tema

Para entender melhor o Impasse

Colocado de forma simples e coloquial, para que uma lei tributária que cria ou majora o  ICMS  possa entrar em vigor, ela necessita ser sancionada até o último dia do ano anterior à sua vigência, devendo ainda respeitar noventa dias para que possa vigorar de forma efetiva. 

Assim, em um exemplo, para que o DIFAL pudesse ser aplicado sem qualquer intercorrência no que tange a anterioridade, a lei complementar deveria ter sido sancionada em 03/10/2021, pois assim seria respeitada a exigência de aguardar o ano seguinte e os noventa dias exigidos pelo artigo 150, III, “c” da Constituição Federal.

No caso concreto, a lei complementar 190/2022 prevê o respeito aos noventa dias, mas nada diz quanto ao ano anterior, e daí inicia-se mais um capítulo do embate entre fisco e contribuinte.

Por óbvio, a imposição da cobrança do Difal nos termos colocados pela lei complementar 190/2022 está claramente inconstitucional, e como tal, passível de discussão junto ao judiciário, e nesse sentido, qualquer contribuinte cuja tributação seja abarcada pelo lucro real ou presumido que realize venda de mercadorias em formato interestadual pode ingressar com medida judicial para que não seja cobrado o DIFAL no ano de 2022.

Importante lembrar que, nesse momento, todos os Estados da Federação necessitam aumentar suas arrecadações de forma urgente, seja por estarmos em ano de eleições e necessitar-se de caixa para as campanhas, seja pela refração econômica causada pelo COVID-19, de forma que os Estados não renunciarão a um único centavo sem que lhes seja dado combate.

Assim, caso a empresa se enquadre nesse cenário, surge a possibilidade de discussão judicial buscando o afastamento do DIFAL para o ano de 2022.

A equipe da área Tributária do Duarte Tonetti Advogados está preparada e à disposição para prestar esclarecimentos sobre este assunto e tantos outros que surgem no dia a dia do empresário e sua equipe, bem como para buscar as melhores alternativas para seus clientes e parceiros.

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