Depois de muito discutir se o ICMS compunha ou não a base de cálculo das contribuições, em março de 2017, o Supremo Tribunal Federal finalmente decidiu pela inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, o qual tratou o Recurso Extraordinário nº 574.706/PR (com repercussão geral reconhecida).

Assim, a Receita Federal até o julgamento do RE 574.706, aplicava o entendimento de que o ICMS compunha a base de cálculo do PIS e da COFINS, considerando-o assim, receita operacional bruta devida por pessoa jurídica.

Contudo, o STF entendeu que o ICMS não caracteriza faturamento ou receita bruta do contribuinte, uma vez que os valores destacados a título de ICMS são repassados ao fisco estadual.

A partir disso e por analogia ao entendimento firmado acima, foram ajuizadas ações contra a União com o intuito de serem apurados os tributos de IRPJ e a CSLL sem a inclusão do ICMS em suas bases, uma vez que não se tratam de receita/faturamento das empresas.

Assim, a tese ganhou força e a discussão chegou ao Superior Tribunal de Justiça, onde haverá uma definição pela Primeira Seção deste Tribunal.

O julgamento no STJ teve início e por ora, votou apenas a Ministra Regina Helena Costa, que entendeu pela exclusão do ICMS, ou seja, favorável aos contribuintes.

Na sequência, o Ministro Gurgel de Faria pediu vista, razão pela qual o julgamento foi suspenso.

O tema é julgado em recurso repetitivo, portanto, a decisão servirá de orientação para as instâncias inferiores (Tema 1008 – Resp nº 1.767.631/SC, 1.772.634/RS e 1.772.470/RS).

A ministra Regina Helena Costa entendeu da seguinte forma: “O valor do ICMS destacado na nota fiscal não integra as bases de cálculo do IR e da CSLL quando apuradas pelo regime de lucro presumido, em consonância com o que foi decidido pelo STF na tese do século.”

Diante desse cenário, os contribuintes que estão sob o regime do Lucro Presumido e que ainda não possuem referida discussão em juízo, devem ingressar o quanto antes, a fim de ver resguardado o seu direito de excluir o ICMS da base de cálculo do IRPJ e da CSLL, bem como a possibilidade de reaver os valores pagos indevidamente nos últimos 5 (cinco) anos.

A área Tributária Contenciosa do Duarte Tonetti Advogados está à disposição para prestar todos os esclarecimentos necessários sobre o assunto em tela.

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