Se o julgamento for a favor, empresas poderão recuperar crédito pago a maior dos últimos cinco anos

No próximo dia 28/8/2024, quinta-feira, o STF retomará o julgamento de uma “tese filhote” da discussão sobre a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS/COFINS (Recurso Extraordinário nº 574.706/Tema nº 69 da Repercussão Geral). A tese, que trata da retirada do imposto municipal (ISS) da base de cálculo dos referidos tributos federais (PIS/COFINS), será julgada a partir do Recurso Extraordinário nº 592.616 (Tema nº 118 da Repercussão Geral).

A lógica da tese envolvendo o ISS é exatamente o mesma da discussão vitoriosa por parte dos contribuintes que tratava do ICMS, ou seja, pretende-se que seja reconhecido o pagamento a maior de PIS/COFINS pela inclusão indevida do ISS, uma vez que o pagamento do tributo municipal não representaria uma receita do contribuinte sendo que os valores pagos a título de ISS somente transitam pelo caixa do contribuinte.

Por que é importante e urgente? 

Para ser beneficiada pelo julgamento, as empresas que incluíram indevidamente o ISS, pagando PIS/COFINS a mais, precisam ter entrado com ação judicial.

Para os contribuintes prestadores de serviço que ainda não possuem ação judicial discutindo a tese tributária em questão é recomendável o ajuizamento de ação antes da data do julgamento (28/8/2024), em razão de uma possível modulação dos efeitos da decisão pelo STF que impediria a recuperação dos valores recolhidos a maior de PIS/COFINS nos 5 (cinco) anos anteriores a distribuição da ação judicial.

Entenda o caso

O julgamento da discussão envolvendo a exclusão do ISS na apuração de PIS/COFINS teve início em agosto/2020 com voto favorável à tese dos contribuintes proferido pelo antigo ministro Relator, Celso de Mello (atualmente aposentado). A posição do ministro aposentado do STF foi acompanhada pelos ministros Ricardo Lewandowski, Rosa Weber (ambos atualmente aposentados) e a ministra Carmen Lúcia.

O ministro Dias Toffoli abriu divergência quando julgou desfavorável à tese dos contribuintes, pois entendeu que “o valor correspondente ao ISS integra a base de cálculo das contribuições sociais referentes ao PIS e à COFINS”, posicionamento esse que foi acompanhado pelos ministros Alexandre de Moraes, Edson Fachin e Roberto Barroso.

Assim, o placar do referido julgamento encontra-se empatado em 4×4 desde o interrompimento da sessão virtual, em agosto/2021 pelo pedido de destaque feito pelo ministro Luiz Fux com a intenção de permitir o debate aprofundado sobre o tema em julgamento presencial pelo Plenário do STF. 

Na sessão virtual, os Ministros simplesmente declaram seus votos num sistema do STF, sem o devido debate sobre a tese, e ao final do período designado o julgamento é encerrado e o resultado declarado no sistema.

Diante da relevância do tema, o atual Presidente do STF, ministro Roberto Barroso, determinou a inclusão do tema na pauta de julgamento do dia 28/8/2024.

Como vai funcionar o julgamento

Vale mencionar que de acordo com as normas internas de funcionamento do próprio STF já estão garantidos 3 votos favoráveis aos contribuintes dos ministros aposentados Celso de Mello, Rosa Weber e Ricardo Lewandowski, sendo que a ministra Carmen Lúcia poderá votar novamente e a expectativa dos contribuintes é que ela mantenha o entendimento anterior favorável a exclusão do ISS da base de cálculo do PIS/COFINS. 

Por outro lado, os ministros que votaram contrário à tese dos contribuintes, quais sejam, Dias Toffoli, Alexandre de Moraes, Edson Fachin e Roberto Barroso também poderão votar novamente mantendo ou alterando as suas posições.

Na retomada do julgamento pelo Plenário físico do STF não poderão votar na análise de mérito os ministros Nunes Marques, Flávio Dino e Cristiano Zanin, que substituíram os ministros aposentados Celso de Mello, Rosa Weber e Ricardo Lewandowski.

Os únicos ministros que ainda não proferiram nenhum voto sobre a tese são Luiz Fux, Gilmar Mendes e André Mendonça, mas se mantida a lógica do julgamento da tese que envolvia exclusão do tributo estadual (ICMS), temos um voto favorável aos contribuintes na discussão em torno do ISS pelo ministro Luiz Fux e um voto desfavorável por parte do ministro Gilmar Mendes, dessa forma a maior expectativa gira em torno da posição que adotará o ministro André Mendonça que provavelmente terá o voto desempate.

A equipe do Tributário Contencioso do Duarte Tonetti Advogados fica à inteira disposição para auxiliar as empresas e entidades de classe que desejarem discutir judicialmente essa tese, bem como prestar maiores esclarecimentos a respeito do presente tema.

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