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A EXCLUSÃO DO ICMS DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E COFINS MEXE COM A ESTRUTURA TRIBUTÁRIA E EMPRESAS PODEM GERAR IMPORTANTE CAIXA COM A DECISÃO
Após inúmeras idas e vindas e um hiato de quatro anos, o Supremo Tribunal Federal finaliza o julgamento da tese do século com decisão favorável à exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e COFINS.
Tal decisão significa que o ICMS destacado em nota fiscal deve ser o excluído da base de cálculo das mencionadas contribuições, votando também pela modulação de efeitos, de forma que a decisão do STF referente a retirada do ICMS da base de cálculo do PIS e COFINS passou a ter efeitos plenos a partir do dia seguinte ao julgamento, qual seja, 16/03/2017.
Como se sabe, a União Federal defendeu que o ICMS a ser excluído da operação deveria ser o efetivamente pago, qual seja, o ICMS restante das operações de crédito e débito, defendendo ainda a modulação de efeitos, de forma que o rombo de bilhões alegado pudesse ser freado de alguma forma.
QUAIS OS EFEITOS DO JULGAMENTO NA PRÁTICA?
A decisão em si autoriza os contribuintes que ingressaram com demanda discutindo a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e COFINS até a data do julgamento originário, com data de 15/03/2017, à recuperarem aquilo que pagaram indevidamente nos últimos cinco anos, bem como recuperar os valores recolhidos durante o curso da ação.
Assim, neste exemplo, o contribuinte poderá recuperar os valores indevidamente pagos de 15/03/2012 até a presente data, bem como passar a excluir o ICMS da base de cálculo das mencionadas contribuições vindouras.
Já o contribuinte que ingressou com demanda após a realização do julgamento terá como marco temporal o dia 16/03/2017 para recuperação, não podendo recuperar os valores passados de tal data, apenas o futuro. Assim, poderão recuperar de 16/03/2017 em diante.
Lembrando que para os contribuintes que possuem ação judicial, deverão aguardar o trânsito em julgado para recuperar os valores recolhidos indevidamente, respeitando o artigo 170-A do Código Tributário Nacional.
Por derradeiro, os contribuintes que não ingressaram com demanda, em virtude da decisão ter sido modulada, podem, em tese, recuperar os valores pagos indevidamente de 16/03/2017 em diante. Todavia, a matéria ainda não foi regulamentada pela Receita Federal, e é importante lembrar que o artigo 27, § 1º, inciso I da instrução normativa 1.911/2.019 define que o ICMS a ser excluído em cumprimento de decisões judiciais é o efetivamente pago, de forma que, enquanto não sejam definidas novas normas para cumprimento, o ingresso de ação judicial para garantia da recuperação de crédito é o caminho mais seguro à ser tomado de forma a evitar contingências desnecessárias.
PERGUNTAS SEM RESPOSTAS
Muito embora o julgamento do RE 574.706/PR tenha definido uma temática essencial no judiciário nacional, criou muitas dúvidas que serão respondidas nos próximos meses.
A primeira delas diz respeito às chamadas teses filhotes e do alcance de tal decisão. A principal razão da exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e COFINS se dá por conta de tal tributo não ser considerado receita ou faturamento. De fato, se tal tributo constitui receita, é do ente estatal, bem como considerar o ICMS como faturamento beira o absurdo. Não há como se faturar ICMS.
Nessa esteira, outros tributos que compõe o custo passam a ser colocados em xeque, notadamente, os que vem tomando maior atenção são o ISS, e os próprios PIS e COFINS em suas próprias bases de cálculos, o que certamente será debatido nos meses vindouros, bem como a questão do ICMS compondo a base de cálculo do IRPJ e CSLL calculados sobre a presunção, dado que sua base de cálculo se dá sobre a receita bruta, que caso seja julgado procedente, também gerará muitas discussões.
Há também de se considerar quais serão os próximos passos fazendários. A Receita Federal irá recalcular os créditos de não-cumulatividade do PIS e COFINS? Como ficarão os insumos? A Instrução Normativa 1.717/2.017 sofrerá alterações para impossibilitar a compensação de quem não tem decisão judicial lhe garantindo o direito?
Certo é que a Receita Federal dificilmente não irá tomar providências quanto a decisão exarada. A belicosidade entre Estado e contribuinte seguirá.
A equipe da área Tributária do Duarte Tonetti Advogados está preparada e a disposição para prestar esclarecimentos sobre este assunto e tantos outros que surgem no dia a dia do empresário e sua equipe, bem como para buscar as melhores alternativas para seus clientes e parceiros.
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