Com a publicação da MP 1159/2023, houve alteração na sistemática da tomada de crédito nas aquisições de empresas optantes pelo Lucro Real. A alteração versa acerca da impossibilidade de inclusão do ICMS nas respectivas bases de cálculo para tomada do crédito nas aquisições.

A referida Medida Provisória tem a intenção de alinhar a apuração de débitos e créditos de PIS/COFINS à decisão do STF relativa ao Tema 69 da repercussão geral que determinou que o  ICMS não compõe a base de cálculo das contribuições.

Com efeito, se analisarmos apenas sob o  ponto de vista econômico a equiparação das bases de débitos e créditos, no tocante ao ICMS, possa fazer sentido, a MP falha na adequação com a Constituição Federal e interpretação construída pelo STF no julgamento do Tema 756, o que gera incompatibilidades no nosso ordenamento jurídico.

Nessa linha, a MP altera a matriz constitucional do PIS/COFINS, especificamente em relação a não cumulatividade. Ao contrário do que acontece com o ICMS e IPI, o STF não deixou dúvidas que a efetiva incidência na etapa anterior não é uma condição para que a aquisição gere direito ao crédito das contribuições, uma vez que a Constituição Federal traz características distintas para os tributos mencionados.

No mesmo sentido, as Leis 10.637/2002 e 10.833/2003 que versam sobre o PIS/COFINS, trazem a determinação da manutenção do crédito com aplicação das alíquotas combinadas de 9,25%, até mesmo em aquisições de empresas optantes pelo lucro presumido ou simples nacional.

Ora a intenção do legislador ao manter a tomada do crédito com as alíquotas do regime não cumulativo é a manutenção da plenitude do crédito e não tributação em cascata o que oneraria toda a cadeia produtiva, sem contar o impacto comercial negativo para as empresas não optantes pelo Lucro Real.

Ao admitirmos à exclusão do ICMS da base de cálculo do crédito de PIS/COFINS é necessário alterar todo o arcabouço jurídico relativo às contribuições, pois a legislação determina que a base do crédito é o custo de aquisição da mercadoria ou serviço, entendimento avalizado pelo STF.

A alteração promovida pela MP 1159/2023 traz diversos problemas de isonomia e de ordem concorrencial, podendo gerar situações de guerra fiscal entre as unidades federativas.

Para entendermos melhor toda a problemática que ronda a questão trazemos alguns exemplos, senão vejamos.

Regra anterior a MP 1159/2023 – Comparativo aquisições interestaduais e interna – Quanto maior o preço pago maior o crédito a ser descontado.

Regra MP 1159/2023 vigência a partir de 01/05/2023 – Aquisições gerarão o mesmo crédito de PIS/COFINS, atribuindo crédito percentualmente maior quanto menor fosse o preço pago.

Dessa forma temos situações distintas tratadas da mesma forma, o que desrespeita o princípio da isonomia, razoabilidade, bem como interferência na livre concorrência o que é vedado pela Constituição Federal.

Vale destacar que que a MP 1159/2023, no tocante a base de crédito do PIS/COFINS entra em vigor a partir de 01/05/2023, sendo importante que as empresas optantes pelo Lucro Real busquem alternativas para manutenção do crédito de PIS/COFINS sobre o custo das aquisições.

Os profissionais do Departamento Tributário do Duarte Tonetti Advogados Associados estão à disposição para mais informações e aptos a tomar as providências necessárias para afastar a vigência da MP 1159/2023.