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DISCUSSÃO GANHA FORÇA COM A FINALIZAÇÃO DO JULGAMENTO QUE CONFIRMOU A EXCLUSÃO DO ICMS DA BASE DE CÁLCULO
A tese que trata da exclusão do ICMS do PIS e da COFINS (RE 574.706) deu causa a uma série de teses filhotes, uma delas foi a exclusão do ISS da base de cálculo do PIS e da COFINS
A discussão em questão gira em torno da inconstitucionalidade da incidência do ISSQN – Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza sobre o faturamento da empresa, conforme texto constitucional. O conceito de faturamento é o valor percebido com a operação mercantil, ou seja, “quantia que tem ingresso nos cofres de quem procede à venda de mercadorias ou à prestação dos serviços”. Desta forma, o ISS, tributo que integra a base de cálculo dessas contribuições, não tem natureza de faturamento, razão pela qual não pode estar ali incluído.
Com a finalização do julgamento do RE 574.706/PR em prol do contribuinte, a discussão que trata da exclusão do ISS ganhou ainda mais força no judiciário, sendo proferida inúmera decisões nos Tribunais Regionais Federais no sentido de que o ISSQN também não deve compor a base de cálculo das contribuições ao PIS e a COFINS.
O tema que trata da leading case ainda será analisado e definido pelo plenário do Supremo Tribunal Federal – STF, no RE 592.616/RS, Tema 118, sob a relatoria do Ministro Celso de Mello, que tem parecer favorável ao contribuinte, propondo a fixação da seguinte tese: “O valor correspondente ao ISS não integra a base de cálculo das contribuições sociais referentes ao PIS e à COFINS, pelo fato de o ISS qualificar-se como simples ingresso financeiro que meramente transita, sem qualquer caráter de definitividade, pelo patrimônio e pela contabilidade do contribuinte, sob pena de transgressão ao art. 195, I, ‘b’, da Constituição da República (na redação dada pela EC nº 20/98)”
Caso venha a confirmar a tese em favor do contribuinte, o que é esperado haja vista sua base fundamentalista no RE 574.706, estes também poderão se beneficiar no sentido de excluir da base de cálculo do PIS e da COFINS, os valores correspondentes ao ISS, possibilitando inclusive a recuperação dos valores recolhidos indevidamente nos últimos cinco anos.
De forma a exemplificar, imagine que o custo da prestação de serviço da empresa seja de R$ 100,00. Após a formação do custo, deve-se calcular por dentro os valores de todos os tributos incidentes sobre a operação, além da margem de lucro da empresa. Neste exemplo, utilizou-se um mark-up de 20%, ISS de 2%, PIS de 1,65%, COFINS de 7,6%, IRPJ com alíquota de fato de 2% e CSLL com alíquota de fato de 1,5%. O cálculo seria feito da seguinte forma:
Valor de venda = 100/(1-0,2-0,02-0,0165-0,076-0,02-0,015)
Valor de venda = 100/0,6525
Valor de venda = 153,25
Custo = 100
ISS = 153,25 X 2% = 3,065
Com isso, neste exemplo específico, os valores de ISS estariam incluídos na base de cálculo do PIS e COFINS, de forma que os valores à serem pagos seriam maiores do que aquilo efetivamente devido, conforme a decisão do STF referente aos conceitos de Receita e faturamento (RE 574.706), considerando-se receita os valores efetivamente ingressados em caixa, e não os valores repassados ao Fisco.
No exemplo apresentado, a base de cálculo tributária seria de R$ 153,25 – R$ 3,065 = R$ 150,18 para o PIS e COFINS.
Assim, caso a empresa tenha interesse e se enquadre neste cenário surge a possibilidade de ingresso com medida judicial para buscar o afastamento, bem como a restituição daqueles valores recolhidos indevidamente nos cinco anos anteriores à data de propositura da ação.
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