No dia 18/08/2020 foi julgado o mérito do Recurso Extraordinário sob nº 598677, com repercussão geral, no Tribunal Pleno do STF, que abordou a antecipação do ICMS para ingresso de mercadorias oriundas de outras Unidades Federativas.

Assim, o Tribunal, por maioria, apreciando o tema da repercussão geral, negou provimento ao recurso extraordinário, mantendo o acórdão recorrido, no qual se afastou a exigência contida em decreto estadual de recolhimento antecipado do ICMS quando da entrada de mercadorias em território gaúcho, nos termos do voto do Relator, Ministro Dias Toffoli.

Para melhor esclarecer repercussão geral, seria a aplicação dos efeitos de uma determinada discussão para outras causas, isto é, a capacidade do meu problema afetar o seu problema.

Mas o que isso significa nesta decisão e o que vem impactar para o estado de São Paulo?

O que está sendo analisado na presente matéria é a exigência antecipada de ICMS, sem substituição tributária no estado do Rio Grande do Sul, conforme Lei nº 8820/1989, Decreto nº 39820/1999, Decreto 40.900/2001, Decreto nº 41885/2002 e Decreto nº 42631/2003.

Assim, havia a exigência de recolhimento antecipado de ICMS, sem a substituição tributária e sem ter nenhum convênio ou protocolo que pudesse dar subsidio a matéria, ou seja, na prática era uma antecipação, mas havia na saída um novo recolhimento do ICMS, diferente da antecipação tributaria com substituição tributária, quando há recolhimento das saídas subsequentes.

Desta forma, o questionamento no primeiro momento se ateve a reserva legal, prevista no artigo 97 CTN, isto é, somente lei estabelecer o fato gerador da obrigação tributária.

Portanto, a exigência antecipada deve estar prevista em lei, uma vez que quando se exige o ICMS antecipadamente, ainda não ocorreu o fato gerador do imposto, que é a circulação (venda) de mercadoria. Demonstrando que o regime da antecipação, mesmo quando não há substituição, cria novo fato gerador do ICMS, por ficção legal, vale dizer, cria um fato gerador presumido.

Diversos estados exigem a cobrança com base em meros decretos, com a alegação de mudança de data de vencimento de imposto e não da alteração do fato gerador, por essa razão a exigência poderia se dar por decreto.

No caso do estado de São Paulo, a antecipação tributária é com substituição tributária o que difere do Estado do Rio Grande do Sul, mas também não há lei que possa amparar a antecipação, senão vejamos:

O argumento levado ao STF como Amicus Curie na petição sob nº 79808/2011, era de que o estado de São Paulo publicou lei para posteriormente inserir decreto com a antecipação.

Todavia, o que se observa pela Lei Complementar nº 87/1996 (Lei Kandir) é a obrigatoriedade do estado em publicar lei estadual que trouxesse a responsabilidade pelo pagamento do imposto e não foi o que aconteceu, uma vez que houve uma inclusão de que poderia ter o pagamento antecipado e no mesmo dia a publicação do decreto.

Assim, o estado de São Paulo ao publicar o artigo 426-A, RICMS/SP, pelo Decreto n° 52.515/2007, não estava amparado por lei que trouxe toda a forma de como realizar a antecipação tributária com substituição tributária.

A Lei nº 12.785/2007, publicada no mesmo dia do Decreto nº 52.515/2007, apenas trouxe a possibilidade da exigência do pagamento da antecipação, mas não lei formal da exigência da antecipação e por isso, entendemos que a Repercussão Geral do RE nº 598677, se aplica ao estado de São Paulo e os contribuintes podem questionar a não aplicação da antecipação tributária na entrada de mercadorias sujeitas à substituição tributária do artigo 313-A até 313-Z20, RICMS/SP.

A equipe da Área Tributária Consultiva do Duarte Tonetti Advogados está a disposição para prestar quaisquer esclarecimentos que se fizerem necessários.