A Medida Provisória nº 936/2020, convertida na Lei nº 14.020/2020, trouxe a possibilidade de as empresas, em razão da pandemia, adotarem algumas práticas para redução de custos em razão de uma diminuição ou paralização de suas atividades, dentre elas:

1. suspensão do contrato de trabalho, e
2. redução das jornadas de trabalho e salários.

O Governo, por meio dessa medida, visava evitar dispensas em massa e, por consequência uma maior manutenção dos postos de trabalho durante a crise sanitária, contudo, não houve regulamentação legal sobre diversos temas que estariam diretamente atrelados a essa alteração temporária dos contratos, dentre elas: o 13º salário.

Assim, a questão que se coloca é se os empregados que tiveram seus contratos alterados temporariamente teriam ou não direito ao 13º referente a esse período e em caso positivo, se este seria integral ou proporcional.

Da redação do Decreto nº 57155/65 referente à Gratificação Natalina,  temos que:

Art. 1º O pagamento da gratificação salarial, instituída pela Lei nº 4.090, de 13 de julho de 1962, com as alterações constantes da Lei nº 4.749, de 12 de agosto de 1965, será efetuado pelo empregador até o dia 20 de dezembro de cada ano, tomando-se por base a remuneração devida nesse mês de acordo com o tempo de serviço do empregado no ano em curso.

Parágrafo único. A gratificação corresponderá a 1/12 (um doze avos) da remuneração devida em dezembro, por mês de serviço, do ano correspondente, sendo que a fração igual ou superior a 15 (quinze) dias de trabalho será havida como mês integral.

Analisando o dispositivo legal, havendo o cumprimento de um mínimo de 15 dias de trabalho, é garantido ao empregado o direito a um avo do 13º salário. Frise-se que a norma em momento algum menciona qualquer hipótese de redução ou proporcionalidade, exceto àqueles que recebem salário variável (comissionistas, por exemplo), portanto, sendo salário fixo, esta interpretação estaria afastada.

Em respeito a esse dispositivo legal, para as hipóteses de contratos com redução de jornada e salários, o entendimento majoritário é no sentido de que o pagamento do 13º salário se daria com base no valor integral do salário, sem qualquer dedução sobre o período dos acordos firmados.

Já nos casos de suspensão de contrato e com base no mesmo regramento,  uma vez que o empregado não tenha trabalhado o mês (ou alguns meses) integralmente, haveria o argumento de apuração do valor com base no direito ao avo dos meses em que houve trabalho por pelo menos 15 (quinze) dias dentro do mês.

Isso significa dizer que, aos empregados com o contrato suspenso por um mês completo seria cabível o desconto deste avo para o cálculo, havendo, por consequência uma redução no valor final da verba devida sobre o ano de 2020.  Em 18/11/2020 foi veiculada uma Nota Técnica do Ministério da Economia nesse sentido (Nota Técnica SEI nº 51520/2020/ME), contudo, até o presente momento não houve sua publicação no Diário Oficial da União, portanto, ainda não pode ser utilizada como orientação legal expressa para a adoção dessa prática.

Entretanto, mesmo antes desta informação (que, repita-se, ainda não é oficial), o entendimento majoritário vem sendo, para os casos de redução: o pagamento integral  do 13º salário sem qualquer dedução e, para os casos de suspensão: o pagamento proporcional quando o empregado não tiver ao menos 15 dias de trabalho para ganhar o avo do mês respectivo.

Lembramos que não há como garantir que o entendimento dos tribunais confirmará a legalidade do pagamento proporcional, inclusive porque não há qualquer previsão expressa vinculando essa condição à permissão da redução das demais verbas, contudo, esta se mostra a melhor opção até o presente momento e vem sendo amplamente defendida por diversos segmentos do universo jurídico.

Nesse contexto destacamos a importância de a empresa estar em consonância com a legislação e os procedimentos trabalhistas adotados no período da pandemia de modo a verificar eventual existência de passivo oculto.

Para tanto, o Duarte Tonetti Advogados possui o Compliance Trabalhista COVID-19, projeto que visa mapear todos os procedimentos adotados nesse período, identificando as vulnerabilidades, riscos e medidas de mitigação das práticas realizadas de modo a trazer uma maior segurança jurídica e apontar riscos a que a empresa está exposta, especialmente no atual momento com diversas alterações legais.