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Afastamento da cobrança do adicional de 10% do FGTS para empresas do Simples Nacional
A Contribuição de 10% incidente sobre o FGTS em casos de demissões sem justa causa vem sendo firmemente atacada pelos contribuintes.

Recentemente, publicamos artigo sobre nova tese que vem tomando força no judiciário, que tem como base a Emenda nº 33, de 11 de dezembro de 2001. De acordo com a norma, o adicional de 10% do FGTS não poderia ser enquadrado como contribuição social.

Objeto de grande questionamento por parte dos contribuintes desde sua instituição, o adicional de 10% sobre o FGTS incidente sobre as demissões sem justa causa vem cada vez mais se tornando objeto de contestação judicial pelos contribuintes, e agora, mais uma nova tese toma força referente aos contribuintes deste tributo, desta vez em beneficio dos optantes pelo Simples Nacional.

O adicional foi criado em 2001, por meio da Lei Complementar nº 110, com o propósito de cobrir o déficit causado pela atualização monetária insuficiente ocorrida nas contas vinculadas ao FGTS no período de 1989 até 1991, época da edição dos denominados “Plano Verão” e “Plano Collor”.

Ocorre que a Lei Complementar nº 123/2.006, a qual instituiu o SIMPLES nacional, em seus ditames, utiliza-se de rol taxativo para determinar quais tributos deverão ser cobrados e incidir para as empresas optantes por tal regime, e dentre tal rol, não fora especificado a necessidade do recolhimento do adicional.

Ora, caso a empresa optante do SIMPLES tivesse que recolher tal adicional, o mesmo deveria incidir junto de todos os outros tributos, sendo pago através da guia DAS. A obrigação de tal recolhimento foge do propósito da própria norma instituidora do SIMPLES, que prega justamente a facilitação operacional tributária de microempresas e empresas de pequeno porte.

Ademais, a norma instituidora do SIMPLES é uma norma especifica direcionada especialmente para as empresas que optem por tal sistemática, enquanto a norma instituidora do adicional de 10% do FGTS é norma geral. Diante disso, por um critério de especificidade, mais uma vez, o adicional de 10% do FGTS deveria ser afastado.

Sendo assim, é necessário ajuizar medida judicial com o fim de garantir o afastamento de tal adicional, bem como a possibilidade de reaver os valores pagos indevidamente nos últimos 5 (cinco) anos.

A equipe da área Tributária do Duarte e Tonetti Advogados coloca-se à disposição para esclarecimentos adicionais sobre o assunto.


Jamil Fuad - Advogado da área Tributária do Duarte e Tonetti Advogados

* Este artigo tem caráter meramente informativo e é destinado exclusivamente aos nossos clientes, não se tratando, portanto, de parecer ou aconselhamento jurídico.