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Novos entendimentos acerca da cobrança do adicional de 10% do FGTS
No tocante à multa de 10% incidente sobre o FGTS, cumpre destacar que algumas empresas conseguiram obter decisão favorável em segunda instância utilizando uma nova tese contra a cobrança do adicional.

O adicional foi criado em 2001, por meio da Lei Complementar nº 110, com o propósito de cobrir o déficit causado pela atualização monetária insuficiente ocorrida nas contas vinculadas ao FGTS no período de 1989 até 1991, época da edição dos denominados “Plano Verão” e “Plano Collor”.

Assim, com a edição da LC nº 110/2001, foi criado esse socorro temporário para equilibrar as contas do FGTS, através do adicional de 10% nos casos de demissão sem justa causa. Esse adicional não é revertido para o trabalhador, que continua recebendo apenas os 40% de multa rescisória sobre o montante dos depósitos realizados durante seu contrato de trabalho.

A nova tese tem como base a Emenda nº 33, de 11 de dezembro de 2001. De acordo com a norma, o adicional de 10% do FGTS não poderia ser enquadrado como contribuição social.

Da análise da emenda, verifica-se que as contribuições sociais e de intervenção no domínio econômico poderão ter alíquotas com base na receita bruta, faturamento ou valor da operação e, no caso de importação, no valor aduaneiro.

E em relação ao FGTS, a multa incide sobre o “montante de todos os depósitos devidos durante a vigência do contrato de trabalho”. Por esse motivo, em dezembro/2018, foi proferida decisão pelo TRF5 afastando o contribuinte da obrigação de recolher a contribuição social de 10% sobre os depósitos do FGTS, tendo em vista a sua não recepção pela CF/88 a partir da EC nº 33/01.

Esta é a terceira tese que discute sobre o afastamento do adicional de 10% do FGTS. A primeira tese defendia que haviam inconstitucionalidades formais e materiais, já que não se tratava de uma contribuição social, e foi afastada pelos Ministros do STF. A segunda tese, que está pautada no STF, se refere à perda da finalidade da contribuição (RE 578.313, ADI 5050, ADI 5.051 e ADI 5.053), em que já foram proferidas decisões desfavoráveis aos contribuintes.

A equipe da área Tributária do Duarte e Tonetti Advogados coloca-se à disposição para esclarecimentos adicionais sobre o assunto.


Danillo César Gonçalves – Coordenador do Contencioso Tributário no Duarte e Tonetti Advogados

* Este artigo tem caráter meramente informativo e é destinado exclusivamente aos nossos clientes, não se tratando, portanto, de parecer ou aconselhamento jurídico.