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STF decidirá sobre a criminalização do não recolhimento do ICMS
No mês de março, o Órgão máximo irá avaliar se o não recolhimento de ICMS das operações próprias será considerado crime. A previsão de criminalizar o não recolhimento de ICMS, mesmo declarado, vem ganhando muita força, principalmente com a recente decisão do Superior Tribunal de Justiça – STJ em meados de 2018.

A 3ª Seção pacificou o entendimento (havia divergência entre a 5ª Turma e 6ª Turma) de que o fato de não recolher o Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) em operações próprias é conduta tipificada como crime, ainda que a empresa o tenha declarado.

Desta decisão, os patronos dos empresários levaram a discussão ao STF, que havia marcado o julgamento para o último dia 12 de fevereiro. Porém, o Ministro Luiz Roberto Barroso entendeu que a questão deve ser analisada pelo Plenário da Corte, marcando para o mês de março uma reunião para análise inicial dos argumentos trazidos das partes.

O fato é que esse tema tem causado muita preocupação aos empresários, principalmente nos estados em que a Procuradoria Geral do Estado já parte da premissa de que o não recolhimento de ICMS das operações próprias é crime, como Santa Catarina, Bahia e Minas Gerais.

Outros Estados já estão estudando a possibilidade de adotarem a mesma postura, o que torna a futura decisão ainda mais importante. O Estado de São Paulo atualmente possui mais de 160 mil empresários na condição de devedores de ICMS e que podem se tonar alvos diretos da decisão.

A Procuradoria Geral do Estado de São Paulo já está fazendo um levantamento dos devedores contumazes e criando um plano de ação juntamente com o Ministério Público para o oferecimento de mais de 16 mil denúncias.

Na avaliação do Fisco, essas empresas estão na condição de devedoras porque deixaram de recolher aos cofres do Estado valores que foram utilizados para capitalizar a empresa.

Um dos maiores problemas que encontramos no dia-a-dia é quando o empresário é pego de surpresa e não há nenhum plano previamente traçado. Por isso, indicamos que os empresários se antecipem e, de imediato, iniciem um plano para administração do passivo tributário, em especial com relação ao ICMS, atuando juntamente com uma estratégia penal.

Surgindo um inquérito ou ação penal versando sobre o ICMS declarado e não pago, a empresa terá um planejamento e uma linha de trabalho previamente definida, o que por si só já facilitará a identificação de situações que podem levar à extinção do problema, como a prescrição penal e tributária, responsabilidade dos administradores, princípio da insignificância e outros pontos fundamentais para a defesa dos empresários, que, em sua maioria, são devedores e não sonegadores. A sinergia e atuação conjunta entre a área tributária e a penal, nestes casos, é muito importante.

A equipe da área Penal e Tributária do Duarte e Tonetti Advogados se coloca à disposição para dirimir eventuais dúvidas e prestar mais esclarecimentos sobre o assunto.


Rafael do Lago Salvador Santos – Sócio da área Penal Empresarial do Duarte  e Tonetti Advogados

* Este artigo tem caráter meramente informativo e é destinado exclusivamente aos nossos clientes, não se tratando, portanto, de parecer ou aconselhamento jurídico.