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Empresas obtém êxito sobre a cobrança do adicional de COFINS-Importação
No ano de 2011, o Governo Federal criou o Plano Brasil Maior, cuja finalidade era promover o estímulo à inovação e à competitividade da indústria brasileira. Uma das estratégias adotadas para se concretizar esse estímulo foi aumentar a alíquota da COFINS-Importação, o que ocorreu por meio da Medida Provisória nº. 540/2011, posteriormente convertida na Lei nº. 12.456/2011.

À época, a Lei nº. 12.456/2011 incluiu o §21 ao artigo 8º da Lei nº. 10.865/2004, o qual determinava o acréscimo de 1,5% sobre a alíquota da COFINS-Importação. Porém, tal majoração da alíquota referia-se tão somente aos produtos ali listados.

Ato contínuo, foi publicada a MP nº. 563/2012, posteriormente convertida ne Lei nº. 12.715/2012, a qual prescrevia que a alíquota adicional de 1,5% da COFINS-Importação seria minorada para 1%, a partir de 1/8/2012, incidindo sobre todos os bens relacionais no Anexo da Lei nº. 12.456/2011. Desde então, tem-se como adicional da COFINS-Importação a alíquota de 1%.

No entanto, no ano de 2017, foi publicada a MP nº. 774, veículo normativo este que revogou o §21 do artigo 8º da Lei nº. 10.865/2004, ocasião em que, desde 01/07/2017, não há mais a incidência da alíquota adicional de 1% de COFINS-Importação, o que foi recepcionado com bons olhos pelos contribuintes, pois era uma forma de redução da já tão alta carga tributária.

Ocorre que, antes mesmo que a MP nº. 774/2017 fosse convertida em lei para que seus efeitos fossem permanentes no ordenamento jurídico, já que, se não fosse convertida em lei até o prazo limite, perderia, via de regra, automaticamente a sua eficácia, nos termos do que prescreve o §3º do artigo 62 da Constituição Federal, o chefe do poder executivo optou por revogar referida MP expressamente, por meio da publicação da MP nº. 794/2017. Esta MP, por sua vez, revogou os dispositivos da MP nº. 774/2017, fazendo renascer a incidência da alíquota adicional de 1% da COFINS-Importação a partir da data de sua publicação, 09/08/2017.

De acordo com a exposição de motivos da MP nº. 794/2017, a revogação da MP nº. 774/2017, dentre outras, deu-se com a finalidade de destrancar a pauta do Congresso Nacional, pois havia a necessidade de se votar propostas mais importantes para a continuidade da retomada do crescimento econômico e das reformas estruturantes que o Brasil precisa.

Assim, a partir da data de publicação da MP nº. 794/2017, 09/08/2017, o FISCO entende como correta a incidência desta alíquota adicional de 1% da COFINS-Importação nas operações atinentes à espécie, já que a referida MP passou a produzir seus efeitos a partir da data de sua publicação e, por isso, o FISCO passou a exigir os valores referentes à esta exação.

Há que se vislumbrar, no entanto, que a revogação, pela MP nº. 794/2017, da MP nº. 774/2014 não restaura, de forma automática, a vigência do §21 do artigo 8º da Lei nº. 10.865/2004, que instituiu o adicional do COFINS-Importação à alíquota de 1%. Explica-se.

O Decreto-lei nº. 4.657/1942 (LINDB), em seu artigo 2º, §3º, prescreve que:

Art. 2o Não se destinando à vigência temporária, a lei terá vigor até que outra a modifique ou revogue.
(…)
§ 3o Salvo disposição em contrário, a lei revogada não se restaura por ter a lei revogadora perdido a vigência.


Em termos jurídicos, a norma jurídica acima descrita se chama repristinação, e é expressamente vedada por lei. Ora, entende-se por repristinação o instituto jurídico pelo qual a norma revogadora de uma lei, quando revogada, traz de volta a vigência daquela que revogada originariamente, o que permite inferir que, para haver repristinação, é necessária a existência de três atos normativos: (i) o ato normativo inicial; (ii) o segundo ato normativo, que revoga o ato normativo inicial; (iii) o terceiro ato normativo, que revoga o segundo ato normativo, fazendo com que o ato normativo inicial voltasse a viger, automaticamente. Porém, via de regra, a repristinação é proibida pelo ordenamento jurídico brasileiro, conforme previsão do artigo sobredito.
Em outras palavras, a revogação da MP nº. 774/2017 pela MP nº. 794/2017 não poderia trazer, por conseguinte, o imediato restabelecimento do adicional de 1% da COFINS-Importação, sob pena de repristinação do §21 do artigo 8º da Lei nº. 10.865/2004, vedada pelo direito positivo brasileiro.

Logo, pode-se inferir que não há, no direito positivo brasileiro, qualquer norma jurídica que fundamente a incidência do adicional de 1% da COFINS-Importação nas operações atinentes à espécie.

Ademais, ressalta-se que a exigência, a partir da data de publicação da MP nº. 794/2017, do adicional do COFINS-Importação violenta, abruptamente, o princípio constitucional da anterioridade nonagesimal, cuja previsão encontra-se no enunciado prescritivo contido no artigo 195, inciso VI e §6º da CF.

Diante dessas violações, os contribuintes têm se valido das ações judiciais pertinentes à espécie para contestar a exigência deste adicional de COFINS-Importação pelo FISCO a partir da data de publicação da MP nº. 794/2017, 09/08/2017, ocasião em que têm obtido êxito em referidas medidas.


Leonardo Lucci - Advogado da área Tributária do Duarte e Tonetti Advogados

* Este artigo tem caráter meramente informativo e é destinado exclusivamente aos nossos clientes, não se tratando, portanto, de parecer ou aconselhamento jurídico.