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Empresas com débitos de ICMS-ST poderão ser acionadas criminalmente pelo MP
O empresário que tem débitos de ICMS-ST deve se preocupar com a alteração feita pela Portaria 93, publicada no diário Oficial no dia 12 deste mês, alterando a Portaria CAT nº5/2008.

Com a edição da nova Portaria, ficou estabelecido que no caso de débito fiscal declarado e não recolhido no prazo legal, relativo a imposto retido por sujeição passiva por substituição, o Delegado Regional Tributário deverá consultar o sistema de conta fiscal para elaboração da Representação Fiscal Para Fins Penais.

Anteriormente, a Representação Fiscal Para Fins Penais era elaborada pelos Agentes Fiscais de Rendas autores do AIIM e encaminhada pelo Delegado Regional Tributário ao MP, ou seja, somente débitos de ICMS-ST decorrentes de autuações é que geravam reflexo no âmbito penal.

Agora, com a alteração, o Fisco ao tomar conhecimento dos valores em aberto de ICMS-ST através da conta fiscal, irá oficiar o Ministério Público Estadual para que este requeira a instauração de inquérito policial para apuração de conduta criminal praticada pelo empresário.

A alteração tem o objetivo de aumentar a arrecadação fiscal estadual através de procedimentos penais, uma vez que estes somente são suspensos ou arquivados quando há o parcelamento ou pagamento do imposto em aberto.

A responsabilidade penal decorre da Lei 8.137/90, que em seu artigo 2º, inciso II, estabeleceu que é crime deixar de recolher, no prazo legal, valor de tributo cobrado na qualidade de sujeito passivo de obrigação e que deveria recolher aos cofres públicos. A pena varia de 06 meses a 02 anos de detenção e multa.

A realidade é que os empresários devem ter muita atenção quando tratando de recolhimento de tributos, em especial os tributos e contribuições que a lei equiparou a empresa ao sujeito passivo da obrigação, e que podem gerar ações penais.

Muitas empresas atualmente enfrentam dificuldades financeiras e, corriqueiramente, não possuem o capital necessário para o pagamento de todos os seus credores e acabam se deparando com a necessidade de escolher entre efetuarem o pagamento de contas básicas, empregados, fornecedores e tributos.

O empresário, ao analisar a situação, deve estar amparado de uma equipe jurídica que saiba lhe orientar para que tome a decisão correta e que seja menos prejudicial para a empresa.

Parece óbvio que os impostos retidos na fonte ou decorrentes de substituição tributária devem estar no topo das prioridades de pagamento dos empresários, porém na prática notamos que isso não vem ocorrendo por falta de orientação jurídica.

Assim, as empresas devem:

1- certificar-se com o departamento jurídico/fiscal se estão recolhendo corretamente o ICMS-ST, verificando em cada estado a legislação pertinente ao imposto, tendo em vista os NCMs utilizados pela empresa;

2- checar junto ao fisco estadual se há algum valor de ICMS-ST em aberto para certificar-se que não terá surpresa no futuro;

3- para empresas que possuem débitos em aberto, é necessário desenvolver uma estratégia jurídica de acompanhamento desses valores para que sejam quitados no momento mais adequado e menos prejudicial à atividade, principalmente observando os aspectos tributários e as consequências penais;

4- se já houver uma ação penal em andamento ou vier a ter, uma das possibilidades para o arquivamento do feito é o pagamento dos débitos, sendo que este deve ser feito à vista, uma vez que o ICMS-ST não é passível de parcelamento convencional. Fique atendo também com a possibilidade de ter ocorrido a prescrição penal (que é diferente da tributária) como tese para extinção da punibilidade.

Como vimos, a alteração trazida pela Portaria 93/2018, traz importante alteração na legislação do ICMS-ST e certamente já começará a produzir resultado penal e consequentemente arrecadatório.

A área Penal Empresarial do Duarte e Tonetti Advogados está à disposição para esclarecer dúvidas e prestar mais informações sobre o assunto.


Rafael do Lago Salvador - Sócio da área Penal Empresarial do Duarte e Tonetti Advogados

* Este artigo tem caráter meramente informativo e é destinado exclusivamente aos nossos clientes, não se tratando, portanto, de parecer ou aconselhamento jurídico.