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STJ decide que o não recolhimento do ICMS das operações próprias é crime
Conforme comentamos em nosso informativo publicado em março deste ano, a previsão de criminalizar o não recolhimento de ICMS ganhou grande força com a recente decisão do Superior Tribunal de Justiça – STJ.

A 3ª Turma entendeu que o fato de não recolher o Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) em operações próprias é conduta tipificada como crime, ainda que a empresa tenha o declarado.

Essa questão já vinha sendo discutida há mais de ano e existia divergência entre os entendimentos. Com essa decisão houve pacificação do assunto encerrando a disputa nessa Corte entre empresa e Fisco.

Essa situação iniciou-se nos Estados de Santa Catarina e Bahia, junto a empresas que deviam ICMS devidamente declarado mas não efetuaram o pagamento no prazo legal, o que motivou o processo criminal contra a pessoa física do sócio e sua condenação.

Na prática, o Fisco entende que as empresas repassam o valor do tributo no preço do produto ao consumidor final, mas não o recolhem à receita fazendária, caracterizando assim o crime previsto no artigo 2º, inciso II, da Lei 8.137/90, impondo pena de seis meses a dois anos de detenção e ao pagamento de multa.

Esse dispositivo prevê ser crime contra a ordem tributária quem deixar de recolher, no prazo legal, valor de tributo ou de contribuição social, descontado ou cobrado, na qualidade de sujeito passivo de obrigação e que deveria recolher aos cofres públicos.

Assim, entende o Ministro Relator que “o fato de o agente registrar, apurar e declarar em guia própria ou em livros fiscais o imposto devido não tem o condão de elidir ou exercer nenhuma influência na prática do delito, visto que este não pressupõe a clandestinidade”.

Comentado o cenário atual, ao nosso ver não assiste razão.  A grande parte dos empresários não são sonegadores fiscais, ou seja, não buscam suprimir ou reduzir tributos simulando, falseando ou ocultando operações, fraudando livros, notas fiscais ou documentos.

As ações penais que estão sendo deflagradas e as condenações proferidas, com suposto fundamento no artigo 2º, II, da Lei 8.137/90, partem da suposição que a omissão no recolhimento de ICMS, mesmo que devidamente escriturado e declarado, configuraria o crime tipificado no dispositivo, tratando-se a conduta delituosa como crime de mera conduta, o que não procede.

A questão toda gira em torno do conceito e interpretação da expressão “descontado ou cobrado, na qualidade de sujeito passivo da obrigação” (tributária).

Quando nos referimos ao tributo “descontado ou cobrado”, o tipo penal está ligado a responsabilidade tributária e não aos impostos indiretos, como é o caso do ICMS. O custo repassado ao consumidor final é apenas do ponto de vista econômico.

Analisando o ICMS, o consumidor não é contribuinte do imposto (propriamente dito), muito menos sujeito passivo da obrigação e nunca será cobrado pelo recolhimento do imposto. Não há qualquer relação entre a Fazenda Estadual e o consumidor final, por consequência não podemos considerar que o valor do ICMS embutido no preço tenha sido dele "cobrado" ou "descontado".

Para interpretarmos a norma penal, temos que buscar auxílio nas normas tributárias que nos fornece os conceitos de sujeito passivo. Senão vejamos:

Artigo 121 do Código Tributário Nacional: Sujeito passivo da obrigação principal é a pessoa obrigada ao pagamento de tributo ou penalidade pecuniária.
Parágrafo único. O sujeito passivo da obrigação principal diz-se:
I - contribuinte, quando tenha relação pessoal e direta com a situação que constitua o respectivo fato gerador;
II - responsável, quando, sem revestir a condição de contribuinte, sua obrigação decorra de disposição expressa de lei.


Portanto, o contribuinte é o titular da capacidade contributiva, já o responsável tributário é quem, por ter poder sobre os valores envolvidos na relação comercial, é estabelecido como responsável pelo recolhimento do tributo como sujeito passivo da obrigação tributária.

Na prática, os empresários deixam de recolher o ICMS próprio da pessoa jurídica e não o ICMS devido por terceiros, na condição de responsáveis ou substitutos tributários, por essa razão ao nosso entendimento, trata-se de uma questão tributária e não criminal.

Além de tudo o que já mencionamos, ainda é fundamental distinguir sonegação e inadimplência fiscal. Na primeira existe vontade deliberada de suprimir ou de reduzir tributo ou contribuição social, mediante artifício fraudulento. Já na outra, ocorre mero atraso ou descumprimento da obrigação de recolher tributo que já foi declarado regularmente pelo contribuinte, configurando tão somente ilícito administrativo, passível de execução fiscal e inscrição na dívida ativa.

E levamos a questão além: mesmo se considerarmos, por mera discussão ao tema,  que realmente o empresário cometesse o crime previsto no artigo 2º, inciso II, da já citada norma, estamos diante de uma excludente de culpabilidade.

Isso porque quase sempre a inadimplência tributária decorre de estado de necessidade, bem como não surge da vontade livre e consciente de sonegar, o que bastaria para afastar qualquer criminalização na conduta. Ou seja, a conduta omissiva em discussão (não recolhimento de ICMS, devido por operações próprias, devidamente escriturado e declarado ao Fisco) não se reveste de qualquer tipicidade penal.

Também não podemos esquecer que os crimes tributários previstos na legislação são todos dolosos. Assim, para que se configure o crime, deve existir a plena demonstração da má-fé do agente, mediante fraude ou outro instrumento ardil, deixando de recolher o imposto devido ao Estado a título de ICMS

Se ausente a fraude e o dolo específico de suprimir ou de reduzir tributo, com a formalização da comunicação das operações ao Fisco, não há que se falar de sonegação fiscal. Somente em inadimplência, que não configura infração penal.

Mais uma vez notamos o uso desvirtuado do Direito Penal para cobrança de dívidas fiscais, o que é vedado por lei. O Direito Penal é a "ultima rátio” e como tanto, deve ser acionado somente quando outras áreas do direito não são suficientes para a solução dos conflitos, o que não nos parece acontecer no caso em tela.

Por fim, com a recente decisão, os empresários devem priorizar o recolhimento dos valores vencidos e vincendos de ICMS da operação própria, pois certamente milhares de inquéritos serão instaurados para apuração do crime de apropriação indébita e consequentemente surgiram indiciamentos e condenações penais.

Desta forma, é fundamental que as empresas contem com uma assessoria jurídica em que haja com uma sinergia entre o departamento penal e tributário, proporcionando aos empresários segurança no momento de tomar decisões e, no caso de já existir um problema, garanta a melhor solução.

As equipes das áreas Penal Empresarial e Tributária do Duarte e Tonetti Advogados se colocam à disposição para dirimir eventuais dúvidas e prestar mais esclarecimentos sobre o assunto.


Rafael do Lago Salvador - Sócio da área Penal Empresarial do Duarte e Tonetti Advogados


* Este artigo tem caráter meramente informativo e é destinado exclusivamente aos nossos clientes, não se tratando, portanto, de parecer ou aconselhamento jurídico.