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O fim da Guerra Fiscal
O ICMS, imposto incidente na circulação de mercadorias e prestações de serviços de transporte interestadual, intermunicipal e comunicação, tem sua competência conferida aos Estados e Distrito Federal. Tal determinação se dá por comando contido na constituição federal, possibilitando que os entes federativos legislem dentro de seus respectivos territórios, o que chamamos de regramento interno dos Estados.

Essa competência, quando entregue de forma pulverizada e autônoma entre os Estados sem que haja um controle efetivo centralizado desenhando seus limites, viabiliza o que chamamos de guerra fiscal, ou seja, a concorrência entre os entes federativos em atrair investimentos por meio de benefícios fiscais, sendo “vencedor” aquele que oferecer maiores benefícios e melhores condições aos investidores.

Desde 1988, com o advento da Constituição Federal, este controle centralizado é comandado pela Lei Complementar nº 24/1975. O referido ato fora inserido em nosso ordenamento jurídico por meio do fenômeno da recepção, determinando que os benefícios fiscais somente seriam concedidos ou revogados por meio de convênios celebrados entre os entes federativos, que decidiriam o mérito de suas aplicações após consenso geral das Secretarias de Fazenda dos Estados, em reuniões realizadas pelo Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ).

Ocorre que, ainda que estabelecidos os limites e regras para concessão de benefícios fiscais, conforme indicado no parágrafo anterior, os estados, de forma ilegal e disfarçada, passaram a mascarar benefícios fiscais em seu regramento interno, tornando ineficaz o sistema de controle efetivo e mantendo viva a guerra fiscal, que se estendeu ao longo dos anos, gerando um problema crônico a ser solucionado.

Como forma inicial de combate à guerra fiscal, o governo federal publicou a Lei Complementar nº 160/2017, cujo instrumento trouxe a autorização para que os estados negociassem a convalidação dos benefícios fiscais que já foram concedidos sem base em Convênio, com o objetivo de, ao menos por ora, acabar com a guerra fiscal.

Após a edição da norma citada acima, muito se discutiu como seria a forma de operacionalizar seus dispositivos. Sendo assim, no dia 18 de dezembro de 2017, o Convênio nº 190/2017 foi publicado, estabelecendo os requisitos para a convalidação dos benefícios ilegalmente concedidos, com a consequente remissão e anistia dos créditos tributários decorrentes dos benefícios aprovados até a publicação da Lei Complementar 160/2017, pois estes créditos seriam justamente decorrentes da guerra fiscal, ou seja, valores que as empresas deixaram de recolher em virtude de benefícios ilegalmente instituídos à elas

O convênio nº 190/2017, em suas disposições, remitiu e anistiou inclusive créditos desconstituídos pelo STF, em virtude da inobservância da exigência de deliberação entre os estados, conforme definido na Constituição Federal, no art. 155, §2º, inc. XII, alínea g, regulamentado por meio da lei complementar nº24/1975. No entanto, faz uma série de exigências ao contribuinte, como por exemplo que ele desista:

a) de ações ou embargos à execução fiscal relacionados com os respectivos créditos tributários, com renúncia ao direito sobre o qual se fundam, nos autos judiciais respectivos, com a quitação integral pelo sujeito passivo das custas e demais despesas processuais;

b) de impugnações, defesas e recursos eventualmente apresentados pelo sujeito passivo no âmbito administrativo;

c) pelo advogado do sujeito passivo da cobrança de eventuais honorários de sucumbência da unidade federada”

Ainda como forma de exigência, o Convênio nº 190/2017 determinou que os estados publicassem até o final de março deste ano a relação de benefícios vigentes até 8 de agosto de 2017, em seus respectivos diários oficiais, e até 30 de setembro para comunicar aqueles atos normativos com benefícios não vigentes em 8 de agosto de 2017.

Estes prazos foram estabelecidos para que o estado que decidir conceder benefício semelhante ao de outra UF, desde que da mesma região geográfica, possa fazê-lo, ainda que não previsto até então, viabilizando o que chamam de regra do “copia e cola”. Assim, o estado que se sinta lesado com benefícios concedidos em seu vizinho, pode se utilizar dessa ferramenta como forma de equalizar e dar uma unidade quanto aos benefícios conferidos em determinada região.

Para auxiliar nesta padronização, o convênio em estudo instituiu o Portal Nacional da Transparência Tributária, por meio do site do CONFAZ, onde deverão ser publicadas todas as informações e documentação comprobatória dos atos concessivos relativos aos benefícios fiscais dos estados.

Uma vez viabilizada a possibilidade de equalização de determinada região, por meio da camada regra do “copia e cola”, autorizando as UFs a concederem ou prorrogarem os benefícios fiscais, o Convênio nº 190/2017 determina prazo de fruição dos mesmos, extinguindo-se ao longo do tempo e, anulando assim, a curto, médio e longo prazo, os efeitos da guerra fiscal, considerando a regra de acordo com o setor beneficiado conforme a relação abaixo:

Validade: 31/12/2032   
Tipos de benefícios fiscais: Destinados ao fomento das atividades agropecuária e industrial, inclusive agroindustrial, e ao investimento em infraestrutura rodoviária, aquaviária, ferroviária, portuária, aeroportuária e de transporte urbano

Validade: 31/12/2025   
Tipos de benefícios fiscais: Destinados à manutenção ou ao incremento das atividades portuária e aeroportuária vinculadas ao comércio internacional, incluída a operação subsequente à da importação, praticada pelo contribuinte importador

Validade: 31/12/2022   
Tipos de benefícios fiscais: Destinados à manutenção ou ao incremento das atividades comerciais, desde que o beneficiário seja o real remetente da mercadoria

Validade: 31/12/2020   
Tipos de benefícios fiscais: Destinados às operações e prestações interestaduais com produtos agropecuários e extrativos vegetais in natura

Validade: 31/12/2018   
Tipos de benefícios fiscais: Os demais benefícios fiscais

Diante das determinações promovidas pelos atos mencionados, as empresas terão maior segurança jurídica. O cenário que se desenhava era assustador para o contribuinte que se aproveita desses incentivos ilegais, pois o Supremo Tribunal Federal tinha planos envolvendo uma súmula vinculante que declararia inconstitucional cada ato concedido irregularmente, anulando de forma abrupta os benefícios e atingindo diretamente o contribuinte que, do dia para a noite, estaria sujeito a uma tributação com carga efetiva sem qualquer benefício.

Súmula vinculante, em breve consideração, é uma ferramenta utilizada pelo Supremo Tribunal Federal para dirimir conflitos de entendimento de aplicação da constituição federal, cujo efeito atinge a todos. Ela emerge em decorrência de decisões relativas a casos parecidos que são julgados de forma semelhante, refletindo o entendimento da suprema corte sobre determinado assunto. Isso significa que o referido instrumento vale como uma lei, vinculando os demais órgãos do poder judiciário, determinando que a decisão seja tomada daquela forma, o que, conforme podemos imaginar, causaria um grande prejuízo caso fosse editada no sentido de anular os benefícios conferidos aos contribuintes.

Assim, com o advento do Convênio nº 190/2017 previsto pela Lei Complementar nº 160/2017, a guerra fiscal tem caminhado para o seu fim. Seus efeitos gradativamente vão se anulando nos prazos fixados, sem que onere o contribuinte que, de boa-fé, se aproveita de benefícios fiscais conferidos sob inobservância de comandos legais e constitucionais.

A equipe da área Tributária do Duarte e Tonetti Advogados se coloca à disposição para mais esclarecimentos sobre o assunto.


Lucas Quilici Mola – Advogado do Contencioso Tributário no Duarte e Tonetti Advogados

* Este artigo tem caráter meramente informativo e é destinado exclusivamente aos nossos clientes, não se tratando, portanto, de parecer ou aconselhamento jurídico.