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A Substituição Tributária do ICMS está chegando ao fim?
Muito tem se discutido sobre a Substituição Tributária, principalmente devido ao Convênio ICMS Nº 52/2017, que dispõe sobre as normas gerais a serem aplicadas aos regimes de Substituição Tributária e de antecipação do ICMS com encerramento de tributação, relativos às operações subsequentes, instituídos por convênios ou protocolos firmados entres os Estados e o Distrito Federal.

Assim, para entendermos melhor toda a sistemática do ICMS e substituição tributária, temos que analisar os principais conceitos.

O ICMS é o Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação. Trata-se de um imposto estadual e, via de regra, disciplina atos de comércio, tais como: vendas, bonificações, amostra grátis, dentre outros (artigo 155, Constituição Federal).

Segundo Hugo de Brito Machado, Curso de Direito Tributário, 32ª ed. Revista, atualizada e ampliada, pág. 373; “Operações relativas à circulação de mercadorias são quaisquer atos ou negócios, independentemente da natureza jurídica especifica de cada um deles, que implicam circulação de mercadorias, vale dizer, que implicam mudança de propriedade das mercadorias, dentro da circulação econômica que as leva da fonte ao consumidor”.

Já o instituto da Substituição Tributária está previsto no artigo 150, §7º, CF, que estabelece que a lei poderá atribuir ao sujeito passivo de obrigação tributária a condição de responsável pelo pagamento de imposto ou contribuição, cujo fato gerador deva ocorrer posteriormente, assegurada a imediata e preferencial restituição da quantia paga, caso não se realize o fato gerador presumido.

Em outras palavras, será atribuído a terceiro o recolhimento do imposto (ICMS), por todos da cadeia até se chegar ao consumidor final. Exemplo: O legislador atribui a responsabilidade ao industrial, para reter e recolher pelo atacado, varejo até o consumidor final, isto é, o imposto presumido pelas operações subsequentes.

Segundo Hugo de Brito Machado: “O ICMS antecipado, que deveria ser calculado sobre o preço praticado nas vendas subsequentes, é calculado sobre um valor arbitrariamente atribuído pelas autoridades fazendárias. Colocou-se, então, a questão de saber se o valor pago antecipadamente seria definitivo, ou se, como simples antecipação ficaria sujeito a ajuste em face da realização das operações subsequentes, com a restituição do excedente ou a cobrança da diferença paga a menor”.

Diante destes conceitos, é possível entender a discussão entre os estados, STF, contribuintes e o Fisco, referente ao Convênio ICMS nº 52/2017.

Na prática, os contribuintes não se conformaram com o Convênio ICMS nº 52/2017, uma vez que, ao analisar o referido convênio, ficou o entendimento de que era inconstitucional.

Diante deste inconformismo, a CNI (Confederação Nacional das Indústrias) entrou com a Ação Direta de Inconstitucionalidade, e a Presidente do Supremo Tribunal Federal, Ministra Carmem Lúcia, concedeu parcialmente medida cautelar para suspender o efeito de dez cláusulas contidas em convênio celebrado pelo Conselho Nacional de Política Fazendária (Confaz), a fim de normatizar protocolos firmados entre os Estados e o Distrito Federal sobre substituição e antecipação tributária relativas ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS).

Desta maneira, foi publicada liminar referente a ADI (Ação Direta de Inconstitucionalidade) nº 5866, em dezembro de 2017, suspendendo as cláusulas 8º, 9º 10º, 11º, 12º, 13º, 14º, 16º, 24º, 26º.

Estas cláusulas tratam, dentre outras hipóteses, da base de cálculo da ST, e a forma como deve ser o ressarcimento e o diferencial de alíquotas. A obrigatoriedade das demais cláusulas, dentre elas o CEST - Código Especificado da Substituição Tributária, foi mantida.

Uma das cláusulas controversas é a que trata da base de cálculo da substituição tributária (décima terceira). Nesta cláusula, foi mencionado sobre a inclusão do valor do ICMS-ST na própria base de cálculo, mesmo quando for recolhido o diferencial de alíquotas.

Na prática, há o entendimento de diversos contribuintes e advogados de que haveria uma tributação em duplicidade quando se inserisse o valor da ST na própria base de cálculo, pois haveria uma majoração da base de cálculo, sem previsão legal.

Por outro, lado, a Fazenda alega que este conceito já estava presente, tanto na constituição como nas demais normas, inclusive na Lei Kandir.

Diante do exposto, devemos aguardar o julgamento da ADIN para realmente termos a certeza de que não será possível a inserção do valor do ICMS-ST dentro da base de cálculo.

O exemplo de Santa Catarina

O Estado de Santa Catarina publicou, no dia 21 de março de 2018, o Decreto nº 1.541, revogando da substituição tributária a partir de 1º de Abril, os seguintes produtos: materiais de limpeza, papéis, plásticos, produtos cerâmicos e vidros (artefatos de usos domésticos), produtos alimentícios.

O Estado já vinha se posicionando, com a publicação da Medida Provisória nº 219/2018, para retirar da substituição tributária a maioria dos produtos, deixando apenas combustível, bebidas e cigarros.

Esta medida alterou o artigo 40 da Lei nº 10.297/1996, que trata principalmente sobre o fato gerador presumido e a forma de recolhimento da restituição da diferença quando o valor da ST for superior ou inferior.

Outro fator importante para o fim da Substituição Tributária em Santa Catarina é o entendimento de que, ao longo do tempo, os princípios que nortearam a adoção da sistemática da substituição foram sendo perdidos, quais sejam: a) igualdade, isto é, foi criado para que todos arquem com a mesma carga tributária; b) livre concorrência, para que a carga tributaria não afete a concorrência; c) eficiência, facilitando a fiscalização ou arrecadação concentrada na base da cadeia.

Após a análise destes princípios, chegou-se à conclusão de que, com a evolução e aplicação da Substituição Tributária para praticamente todos os produtos, houve desvio da finalidade para a qual foi criada a substituição. Atualmente o fisco teria o foco apenas no principio da arrecadação e fiscalização e por isso não teria mais sentido a aplicação do instituto da substituição tributaria.

Entendemos que este é um grande passo para que outros Estados comecem a adotar a mesma postura.  Cabe ressaltar que já há movimento por parte dos contribuintes e confederações no Estado de São Paulo para discutir o fim da substituição tributária, pois muitos consideram, como mencionado acima, o desvirtuamento da finalidade do instituto da ST.

Desta forma, devemos aguardar as publicações diárias sobre substituição tributária e acompanhar o julgamento da ADI nº 5866, estando atentos para uma possível mudança na parte de substituição tributaria no Brasil.

A equipe de Consultoria Tributária do Duarte e Tonetti Advogados se coloca à disposição para prestar mais esclarecimentos sobre o assunto.


Edna Dias da Silva - Coordenadora do Consultivo Tributário no Duarte e Tonetti Advogados

* Este artigo tem caráter meramente informativo e é destinado exclusivamente aos nossos clientes, não se tratando, portanto, de parecer ou aconselhamento jurídico.