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O Administrador não sócio e sua relação jurídica com a empresa (LTDA. e S/A)
Com o advento do Código Civil (Lei 10.406 de 10/01/2002), surge a possibilidade de empresas do tipo limitada nomearem Administrador que não faz parte do Quadro Social da empresa. Desta forma, a figura do então sócio gerente prevista no Decreto 3.708/1919 sobre as sociedades por quotas de responsabilidade limitada, vem caindo em desuso.

O referido Decreto 3.708/1919 previa a possibilidade de delegação dos poderes de administração a terceiro não sócio, denominado gerente-delegado. No entanto, considerando a imposição legal, expressa e restritiva dos poderes de gerência aos sócios, o entendimento era de existência de subordinação direta do gerente-delegado, enquadrando-se este, portanto, na situação de empregado, não aplicada ao Administrador não sócio.

Atualmente a previsão do Administrador não sócio consta no artigo 1.061 da mencionada Lei n. 10.406/2002, que determina:

Art. 1.061. - A designação de administradores não sócios dependerá de aprovação da unanimidade dos sócios, enquanto o capital não estiver integralizado, e de 2/3 (dois terços), no mínimo, após a integralização.
   
A redação acima, que está em vigência, foi atualizada nos termos da Lei 12.375/2010, a qual revogou a obrigatoriedade de previsão em Contrato Social de permissão para este tipo de administração, sendo possível portanto, pela vontade dos sócios e respeitados os quóruns do artigo 1.061, a nomeação de administrador não sócio.

Referida nomeação pode ser realizada no Contrato Social ou em ato separado, como por exemplo, uma Ata de Reunião de sócios.

No âmbito da relação jurídica do Administrador não sócio com a empresa, cabe destacar a existência de duas possibilidades:

a) Nomeação de empregado da empresa para ocupar cargo na administração – neste caso o contrato de trabalho vigente é suspenso, não se computando o tempo de serviço durante a sua atuação como Administrador. Sobre o tema já se posicionou o Tribunal Superior do Trabalho (“TST”), conforme Súmula 269 que estabelece: “O empregado eleito para ocupar cargo de diretor tem o respectivo contrato de trabalho suspenso, não se computando o tempo de serviço desse período, salvo se permanecer a subordinação jurídica inerente à relação de emprego.”

b) Contratação de profissional especificamente para integrar a administração – inexistência de vínculo anterior entre o profissional e a empresa, sendo totalmente societária a relação estabelecida, não sendo portanto aplicáveis as regras trabalhistas.

Importante salientar que em ambos os casos não devem estar presentes elementos fáticos que caracterizam vínculo empregatício entre as partes, como subordinação, não eventualidade, pessoalidade e onerosidade (Art. 3° da CLT), evitando assim possível configuração de sujeição da relação ao direito trabalhista, ainda que formalizada eleição e investidura do administrador no cargo com observância das regras do direito societário.

Embora não seja comum, vale lembrar que há também a possibilidade de nomeação de administrador não sócio na EIRELI (“administrador não titular” ¹), tal qual previsto para a LTDA., conforme parágrafo 6º, artigo 980-A do Código Civil:

§ 6º Aplicam-se à empresa individual de responsabilidade limitada, no que couber, as regras previstas para as sociedades limitadas.

Nas Sociedades Anônimas pode-se dizer que a forma de Administração tem caráter mais complexo, devendo o Estatuto Social, com base nas determinações da Lei 6.404/76 (Lei das S/A), apresentar definições detalhadas sobre o funcionamento da Administração, sua composição e competências.

Estabelece o artigo 138 da referida Lei das S/A que “a administração da companhia competirá, conforme dispuser o estatuto, ao conselho de administração e à diretoria, ou somente à diretoria”.  O conselho de administração é órgão de deliberação colegiada, sendo a representação da companhia privativa dos diretores.

A Diretoria é o órgão obrigatório em qualquer tipo sociedade anônima (de capital aberto e fechado), devendo ser composta por 2 ou mais diretores, acionistas ou não, eleitos e destituíveis a qualquer tempo pelo Conselho de Administração, ou, se inexistente, pela Assembleia Geral de acionistas (art. 143 da Lei das S/A).

Verifica-se que, nas Sociedades Anônimas sempre foi admitida a possibilidade de um Diretor não empregado, usualmente denominado Diretor estatutário e, ainda que haja a possibilidade da existência do já descrito administrador empregado (que tem seu contrato suspenso), esta é figura bastante incomum nas S/As, tendo em vista que os cargos de sua administração são quase sempre ocupados por profissionais do mercado, de formações diversas, chamados a compor os órgãos administrativos da companhia. Desta forma, é mais facilmente verificada a relação societária e não trabalhista existente entre as partes, inclusive por tratar-se de empresa de capital, na qual a identificação dos acionistas/investidores não é relevante.

De qualquer forma, também neste caso, se deve estar atento à eventual presença dos mencionados elementos que caracterizam o vínculo empregatício (subordinação, não eventualidade, onerosidade e pessoalidade).

Em termos fiscais, o Administrador não sócio está expressamente previsto no Decreto 3.048/99 – Regulamento da Previdência Social ² na qualidade de contribuinte individual, estando sujeitos à incidência de recolhimentos previdenciários, bem como há incidência da contribuição previdenciária a cargo da empresa (contribuição patronal).

Com relação ao Imposto de Renda, a remuneração paga aos administradores integram os rendimentos tributáveis dos beneficiários, no caso pessoas físicas, estando sujeita à incidência do imposto de renda na fonte, com base na tabela progressiva mensal.

Assim, em termos de recolhimentos imputados à empresa, se considerada a mesma remuneração, a figura do Administrador não sócio ou estatutário mostra-se mais vantajosa no sentido financeiro, tendo em vista a inexistência da obrigatoriedade do recolhimento do FGTS, além da multa de 40% no caso de dispensa, além outras verbas rescisórias, férias, e 13º salário.

A equipe da área Societária do escritório Duarte e Tonetti Advogados está preparada para orientar e esclarecer os clientes sobre eventuais questões sobre o tema.


Jônia Barbosa de Souza - Advogada da área Societária do Duarte e Tonetti Advogados.

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¹ A JUCESP também prevê a possibilidade de nomeação de administrador não titular no seu manual de registro da EIRELI, anexo V da IN nº 38/2017, item 1.2.12.2: “A EIRELI poderá ser administrada pelo titular e/ou por não titular”.

² “Art. 9º São segurados obrigatórios da previdência social as seguintes pessoas físicas:
(…)
V – como contribuinte individual:
(…)
f) o diretor não empregado e o membro de conselho de administração na sociedade anônima;
g) todos os sócios, nas sociedades em nome coletivo e de capital e indústria;
h) o sócio gerente e o sócio cotista que recebam remuneração decorrente de seu trabalho e o administrador não empregado na sociedade por cotas de responsabilidade limitada, urbana ou rural;”   

* Este artigo tem caráter meramente informativo e é destinado exclusivamente aos nossos clientes, não se tratando, portanto, de parecer ou aconselhamento jurídico.