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Estabilidade gestacional – Impossibilidade de sua aplicação se a gestante ingressar com ação após decorrido o respectivo prazo – O abuso de direito reconhecido na Justiça do Trabalho.
Todo empregador é conhecedor de que a empregada gestante terá seu emprego garantido até, em regra, 4(quatro) meses após o nascimento do filho.

Entretanto, o que pode acontecer nos casos em que as empregadas dispensadas no curso do aviso prévio (trabalhado ou indenizado) tiveram ciência da gravidez após a rescisão contratual e, sem comunicar a empresa, já ingressam com uma demanda trabalhista após o término do período estabilitário?

Quando isto ocorrer, estaremos diante de um autêntico caso de  abuso do direito.

O artigo 10, inciso II, letra b, do ADCT (Ato das Disposições Constitucionais Transitórias) da Constituição Federal, teve como finalidade principal e fonte inspiradora os princípios de proteção ao trabalho da mulher e à maternidade.

Isto significa dizer que a obreira gestante detém estabilidade provisória no emprego, passível de reintegração em caso de despedida sem justa causa.

Portanto, a previsão constitucional assegura estabilidade no emprego à empregada gestante e não o pagamento de salários sem a contraprestação de serviços.

O ajuizamento de reclamação trabalhista posterior ao período de estabilidade fere o direito do empregador de se beneficiar dos serviços da empregada; e a obrigação de indenização do valor equivalente ao período estabilitário só se justifica quando o empregador frustrar o direito de reintegração da empregada

Expirado o prazo da garantia, sem trabalho da gestante, cessa a obrigação do empregador, pois não há como se pagar salários de alguém que não trabalhou.

Condenar o empregador neste caso, na prática, seria endereçar-lhe cominação sem que tenha sido oportunizado o cumprimento da obrigação.

O Tribunal Regional do Trabalho de São Paulo (Proc. 00723-2007-002-02-00-5. Acórdão 20080882271. 11ª T. Desembargador Relator: Maria Aparecida Duenhas. Data de Publicação:11/11/2008) é partidário deste entendimento.

A intenção do empregado, nestes casos, é transformar a hipotética estabilidade provisória em vantagem pecuniária, pois o seu ato impediu a empresa de reintegrá-la, mostrando seu desinteresse em voltar a trabalhar na empresa, o que não tem sido permitido por nosso corpo jurisdicional.

Dr. José Roberto Armstrong Namura Siqueira - Advogado da área Trabalhista do escritório Duarte e Tonetti Advogados.

* Este artigo tem caráter meramente informativo e é destinado exclusivamente aos nossos clientes, não se tratando, portanto, de parecer ou aconselhamento jurídico.