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A Emenda Constitucional nº 87/2015 e a alíquota de ICMS nas operações interestaduais.
A Constituição Federal dispõe que o ICMS é um imposto estadual e incidirá na circulação de mercadoria, ou seja, venda de mercadorias.

Assim, nesta circulação haverá duas formas específicas, isto é, quando ocorrer dentro do estado será considerada uma operação interna e operação interestadual quando ocorrer a venda dentro de um estado e a entrega em outro.

A regra prevista na CF/1998 era de que se houvessem operações interestaduais para contribuinte, cada Ente da Federação ficaria com uma parte da arrecadação, mas no caso de venda para não contribuinte, o ICMS ficaria para o estado de origem, gerando desiquilíbrio, pois toda a arrecadação ficaria para o estado de origem e o destino nada receberia.

Essa situação, no tocante ao comércio eletrônico trouxe desiquilíbrio, uma vez que o volume de operações comerciais realizadas pela internet e por telefone é maior nos grandes centros de distribuição, que estão localizados nas regiões Sul e Sudeste, que acabaram sendo beneficiados em detrimento dos outros Estados, vez que antes da alteração da Emenda Constitucional nº 87/2015, a integralidade do tributo era devida ao estado de origem.

Diante dessa realidade, os estados do Norte, Nordeste, Centro Oeste, Distrito Federal e Espirito Santo, onde está localizada grande parte dos consumidores finais não contribuintes e onde não há, praticamente, centros de distribuição, se movimentaram no sentido de encontrar uma hipótese onde pudessem receber parte dos recursos do ICMS incidentes nas operações não presenciais e, em decorrência deste movimento, foi publicado o Protocolo ICMS nº 21/2011, determinando que parte do referido imposto devesse ser recolhida aos cofres do estado de destino.

Todavia, o Protocolo ICMS nº 21/2011 foi considerado inconstitucional, conforme decisão do Supremo Tribunal Federal em 2014, no julgamento da ADI 4628 e 4713.

Assim, a Emenda Constitucional (EC) nº 87/2015 foi publicada no dia 17.4.2015 e trouxe alterações pertinentes à tributação do ICMS no tocante a alíquota interestadual.

Através desta EC, foi alterada a redação do §2º, VII, do artigo 155 da Constituição Federal, determinando que nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final, contribuintes ou não do imposto localizado em outro estado, será adotada a alíquota interestadual e caberá ao estado do destinatário o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna do estado destinatário e a alíquota interestadual.

A redação anterior mencionava que em operações de bens e prestação de serviços destinados o consumidor final localizado em outro estado, seria aplicado:

a) a alíquota interestadual, quando o destinatário for contribuinte do imposto;

b) a alíquota interna, quando o destinatário não for contribuinte dele.

Porém essa redação foi revogada e foi alterado o inciso VIII, §2º, do artigo 155 da Constituição Federal, que menciona:

“a responsabilidade pelo recolhimento do imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual de que trata o inciso VII será atribuída:

a) ao destinatário, quando este for contribuinte do imposto;

b) ao remetente, quando o destinatário não for contribuinte do imposto.” 

Aqui ficou delimitado quem será o responsável pelo recolhimento do ICMS, ou seja, no caso, quando for o destinatário contribuinte, ele deverá pagar a diferença de alíquotas, porém se o destinatário for não contribuinte, quem pagará será o remetente da mercadoria.

Ainda, foi acrescentado o artigo 99 ao Ato das Disposições Constitucionais Transitórias que dispõe sobre a repartição das receitas entre os entes federativos.

Nesse contexto, no caso de operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final não contribuinte localizado em outro Estado, o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual será partilhado entre os Estados de origem e de destino, na seguinte proporção:

a) para o ano de 2015: 20% para o Estado de destino e 80% para o Estado de origem;

b) para o ano de 2016: 40% para o Estado de destino e 60% para o Estado de origem;

c) para o ano de 2017: 60% para o Estado de destino e 40% para o Estado de origem;

d) para o ano de 2018: 80% para o Estado de destino e 20% para o Estado de origem;

e) a partir do ano de 2019: 100% para o Estado de destino.

Por exemplo, um contribuinte no estado de São Paulo vende para não contribuinte no Ceará, uma mercadoria no valor de R$ 100.000,00 e tributará alíquota de 12% que ficará para o estado de São Paulo no valor de R$ 12.000,00 e os 6% no valor de R$ 6.000,00.  No caso de 2015, 20% de R$ 6.000,00 irá para o estado de Ceará, ou seja, R$ 1.200,00 e 80% ficará para o estado de São Paulo, no valor de R$ 4.800,00.

Esses valores serão repassados de forma gradual até que o estado de destino receba 100% do valor do diferencial de alíquota e assim o estado de origem não sofrerá totalmente com a perda da arrecadação.

Cabe ressaltar que a Emenda Constitucional entrou em vigor em 17.4.2015, mas produzindo efeitos no ano subsequente, isto é, em 2016, e após 90 dias deste.

Dra. Edna Dias - Advogada da área Tributária do escritório Duarte e Tonetti Advogados.

* Este artigo tem caráter meramente informativo e é destinado exclusivamente aos nossos clientes, não se tratando, portanto, de parecer ou aconselhamento jurídico.