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Como deve ser a tributação em operações de transferência de mercadorias entre matriz e filial
Há muitos questionamentos no sentido de tributar ou não a transferência de mercadorias entre filiais ou matriz e filial.

A Lei Complementar nº 87/1996, mais conhecida como LEI KANDIR, disciplina sobre o imposto dos Estados e do Distrito Federal referente operações relativas à circulação de mercadorias e prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, o ICMS.

Com efeito, o artigo 12, inciso I, da LC 87/1996 dispõe: Considera-se ocorrido o fato gerador do imposto no momento da saída de mercadoria de estabelecimento de contribuinte, ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular”.

Desta maneira, a LC nº 87/1996, trouxe como fato gerador toda saída de mercadoria, isto é, toda saída de mercadoria será tributada pelo ICMS, mesmo que para outro estabelecimento, exemplo, matriz e filial.

No Regulamento do ICMS do Estado de São Paulo, artigo 7º, os incisos XIV e XV, dispõem sobre a não incidência, respectivamente de bem do ativo permanente ou a não incidência na saída com destino a outro estabelecimento do mesmo titular, de material de uso ou consumo.

A não tributação é especificamente para a saída de ativo imobilizado e a saída para outro estabelecimento, de material de uso e consumo e não no tocante ao ato de circular mercadoria.

Assim, no Regulamento do ICMS/SP não há previsão de não tributar mercadorias de um estabelecimento para outro, exemplo, matriz e filial ou filial e filial, pois considera como atos de comércio.

Entretanto, o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, segundo a súmula 166 é: “Não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte.”

O mesmo entendimento é do Supremo Tribunal Federal: “O simples deslocamento de coisas de um estabelecimento para outro, sem transferência de propriedade, não gera direito à cobrança de ICM. O emprego da expressão ‘operações’, bem como a designação do imposto, no que consagra o vocabulário ‘mercadoria’ são conducentes à premissa de que deve haver o envolvimento de ato mercantil e este não ocorre quando o produtor simplesmente movimenta frangos”. (AI 131.941-1 – Rel. Min. Marco Aurélio – un. DJ 19.4.91, p. 4583)

A maior polêmica se refere às operações interestaduais, pois, a Súmula 166 do STJ menciona sobre a não tributação referente o simples deslocamento da mercadoria de um para outro estabelecimento, mas há confronto entre a Lei Complementar nº 87/1996, que traz o entendimento como fato gerador toda saída de mercadoria.

Assim, em operações interestaduais os fiscos têm entendido pela tributação do ICMS e em alguns casos com a autuação fiscal quando o contribuinte não destaca o ICMS nessas operações.

Todavia, baseados na Constituição Federal e na jurisprudência dominante dos Tribunais Superiores, que, repita-se, entendem que deve ser afastado o fato gerador do ICMS quando houver mera transferência de mercadorias entre estabelecimentos da mesma pessoa jurídica, pois não estão caracterizados os atos de comércio, entendemos que os contribuintes devem procurar o exercício do seu direito através de uma ação judicial.  Contudo não se recomenda a remessa de mercadorias sem uma autorização judicial, pois, há possibilidade de autuação fiscal, uma vez que o entendimento dos fiscos é pela tributação do ICMS e só aceitam a não tributação quando há medida judicial em discussão ou sentença transitada em julgada que não caiba mais recurso, estabelecendo a não incidência do ICMS na circulação de mercadorias entre matriz e filial ou filial e filial.

Dra. Edna Dias - Advogada da área Tributária do escritório Duarte e Tonetti Advogados.

* Este artigo tem caráter meramente informativo e é destinado exclusivamente aos nossos clientes, não se tratando, portanto, de parecer ou aconselhamento jurídico.